律师做实际施工人法律顾问违法吗

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简述信息一览：

• 1、如何认定挂靠施工情形下施工合同的效力?
• 2、如何认定建筑工程的实际施工人?
• 3、建筑工程合同法律服务内容有依据吗?
• 4、建设工程施工合同纠纷中,如何认定实际施工人?
• 5、怎么认定建筑工程挂靠?

如何认定挂靠施工情形下施工合同的效力?

1、至于被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同的效力，需要根据发包人是否知道挂靠事实来判断。

2、第二，发包人在签订建设工程施工合同时确实不知挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的情形下，不能简单地以“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定已经成立的施工合同无效。

3、如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人所签建设工程施工合同属于无效合同。

4、根据法律规定，挂靠合同如果有法定无效事由就无效，如果没有就有效。法定无效事由有：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；违背公序良俗的民事法律行为无效；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

5、律师解合同当事人自愿签订的，合同内容合法，不具备下列情形的，则挂靠协议就是有效的：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

如何认定建筑工程的实际施工人?

实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。最高人民***做了如下阐释：“实际施工人这个概念，想表达的内容是无效是建筑施工企业合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。

实际施工人的认定条件有：（1）是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。（2）是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《民法典》（2021年1月1日起施行）的相关规定。

实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。

建筑工程施工合同中的实际施工人的认定标准：实际施工人是指建筑工程施工合同被认定无效后，对承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人、实际施工人等的称呼。

认定实际施工人的基本准则 合法合规性原则：实际施工人应当是依法参与工程建设，具备相应资质和资格的人员或团队。 实际履行原则：实际施工人应当是在施工现场实际承担施工任务，履行施工合同约定的义务。

首先，实际施工人应该向与其存在合同关系的转包商或违法分包商索求权利。当实际施工人决定发***讼，要求支付工程款项时，需要首先将转包商或违法分包商列为被告，这便是实际施工人主张自身权益的主要路径和方向。其次，实际施工人也可以直接将发包方作为被告进行***。

建筑工程合同法律服务内容有依据吗?

1、签订建筑工程合同时，涉及到的法律服务内容，是有法律依据的，当事人可以按照规定来订立合同，如果存在违约行为，甚至是违法行为，需要按照合同中约定的情况进行处理，追究责任。

2、建设工程施工合同备案的法律依据是《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，还有一些是地方***出台的相关法规。根据法律的规定，在双方签订了合同之后，还是需要下去相关部门进行备案的，这样合同才能够生效。

3、在建筑物的合理使用寿命内，承包人必须确保地基基础工程和主体结构的质量。在质保期内承担质量保修义务。 （3）在其他损失的索赔方面，因为合同约定的违约责任条款均归于无效，因此对于各方给对方造成的损失，损害赔偿的请求方应提供相应的实际损失的依据。

4、土建工程质量管理的法律依据是：《建设工程质量管理条例》，为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本条例。凡在境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。

建设工程施工合同***中,如何认定实际施工人?

1、实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。

2、山东诚信人律师事务所赵光绪律师解实际施工人身份证明，可以从以下几个方面提供证据：建设工程施工合同原件、施工图纸、与各施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证等，这些证据可以证明涉案诉争工程是谁对外开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务。

3、《解释》中实际施工人的确认内涵是在无效合同的语境下，实际上完成主要施工义务的单位或个人。

4、通俗讲，实际施工人就是在违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。如建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包的承包人不认定为实际施工人。

怎么认定建筑工程挂靠?

可以从以下几个方面认定工程挂靠：实际施工人（即挂靠人）没有从事相应建筑活动的资格等级。被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相适应的资格等级。

具有下列情形之一的是挂靠行为。第一就是，不具有从事建筑活动主体资格的人、合伙组织或者企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程。第二种情况是，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程。

挂靠主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条的规定，单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）的行为，属于挂靠。

以下两种行为会直接被认定为挂靠行为：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。

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